민주사회를 위한 변호사 모임 광주전남지부 ⁃ 광주광역시 동구 지산로 78번길 13, 4층(지산동) ⁃ 전화 062)225-2993 ⁃ FAX 062)225-2994 ⁃ minbyunk@naver.com	공익변호사와 함께하는 동행 주소 : 광주광역시 서구 상무버들로40번길 18, 205호 전화 : 062 351 0518 팩스 : 062 443-2015 email : soahlee11010@gmail.com

문서번호 :	20170831-01
수 신 :	여성가족부장관, 여성가족부 아이돌봄 담당자
발 신 :	민주사회를 위한 변호사모임 광주전남지부 공익변호사와 함께하는 동행 (담당자: 이소아 변호사)
제 목 :	‘서비스 이용 계약서(아이돌보미-이용가정)’ 사용의 부당성
발송일자 :	2017. 8. 31. (목)

1. 여성가족부의 여성인권 신장을 위한 정책과 변화를 기대합니다.

2. ‘민주사회를 위한 변호사 모임 광주전남지부’와 ‘공익변호사와 함께하는 동행’은 비정규직, 돌봄, 노동자들의 인권 신장을 위한 연대활동을 벌이는 변호사들이 모인 단체입니다.

3. 아이돌보미 노조 광주지부의 요청에 따라 여성가족부가 작성 발간한 ‘2017년 아이돌봄 지원사업 안내’ 158쪽 이하 “서비스 이용 계약서(아이돌보미-이용가정)” 작성의 부당성에 대해 첨부와 같은 의견을 드리니 아이돌보미에게 위 계약서를 작성하게 하는 것을 중지하도록 전국의 아이돌보미 관련 위탁 업체에 권고할 것을 요청 드립니다. 서비스이용계약서의 주체는 서비스제공기관과 이용가정이 되어야지, 아이돌봄근로자는 주체가 아니기 때문입니다.

2017.   8.    31.

민주사회를 위한 변호사모임 광주전남지부

공익변호사와 함께하는 동행

<첨부>

1. 아이돌보미 근로자의 사용자는 ‘서비스제공기관’입니다

가. 근로기준법상 근로자의 정의

근로기준법상 "근로자"란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말하며(제2조 제1항 제1호), "임금"이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품(제2조 제1항 제5호)을 말합니다.

나. 판례의 태도

판례는 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 아래와 같은 기준을 두고 있습니다.

“그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품, 원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 (근로계약 여부를) 판단하여야 한다( 1994.12.9, 대법원 선고, 94다22859, 판결 참조).”

다. 이에 근거에서 보면 아이돌보미는 위탁기관의 근로자입니다.

1) 아이돌보미와 위탁기관 사이 표준계약서 작성(근로계약서)

〇 아이돌봄 지원법 및 시행규칙에서는 그 법령 자체에서 서비스기관(위탁기관, 센터라고도 함)과 돌보미 사이에 표준계약서를 작성하도록 규정하고 있고. 현장에서 이 표준계약서는 ‘아이돌봄 지원사업 아이돌보미 근로계약서’라고 기재되어 있습니다.

아이돌봄 지원법

제14조(표준계약서 작성) ① 서비스기관은 소속 아이돌보미와 표준계약서를 작성하여야 한다.

② 표준계약서의 구체적 사항은 여성가족부령으로 정한다.

시행규칙

제11조(표준계약서 기재사항) 법 제14조제1항에 따른 표준계약서는 아이돌봄서비스의 기간 및 내용, 수당, 아이돌보미 계약 해지 등 아이돌봄서비스 제공에 필요한 사항을 포함하여 여성가족부장관이 정한다.

계약서의 구체적인 내용을 살펴보면 계약당사자로는 서비스제공기관(위탁기관)과 아이돌보미를 기재하고. 활동기간, 활동장소, 활동 내용, 근무시간, 수당, 수당지급일 및 지급방법, 아이돌보미 활동서약서 세부사항을 준수할 것 등을 기재하고 있습니다. 그러므로 이 위 법 제14조 및 표준계약서의 내용 자체만을 놓고 보아도, 아이돌보미는 임금을 목적으로 사업장에 근로를 제공하는 자로서 근로자에 해당한다고 볼 것이며 아이돌보미의 사용자는 서비스제공기관(센터)입니다.

이 계약서

2) 아이돌보미의 근무내용과 종속성

법령에 근거하여 작성하고 있는 표준계약서가 아니라고 하더라도 아이돌보미는 아래에서 보는 바와 같이 그 직무내용 및 성격상 사용주로부터 상당한 관리감독을 받고 있습니다.

〇 즉, 아이돌보미들은 「아이돌봄지원법」에 근거하여 여성가족부장관이 정하는 기준에 따라 그들이 갖추어야 할 자격과 해야할 직무 내용에 대하여 구체적인 통제를 받도록 되어 있다.

제5조(아이돌보미의 직무) ① 아이돌보미는 여성가족부장관이 정하는 기준에 따라 아이의 안전한 보호 및 돌봄 업무를 수행하여야 한다.

② 아이돌보미는 다음 각 호의 업무를 수행한다.

1. 아이에게 질병·사고 등이 발생한 경우 의료기관에의 이송

2. 안전하고 균형있는 영양의 급식 및 간식 제공

3. 아이의 청결과 위생의 유지

4. 그 밖에 여성가족부령으로 정하는 사항

③ 아이돌보미의 구체적 주의의무는 여성가족부령으로 정한다.

④ 아이돌보미는 보호자의 육아 방침을 존중하여야 하며, 응급조치 등과 관련하여 보호자와 협의하여야 한다.

제7조(아이돌보미의 자격) ① 아이돌보미가 되려는 사람은 제9조에 따른 교육기관에서 교육과정을 수료하거나 대통령령으로 정하는 일정 자격을 갖추어야 한다.

② 제1항에 따른 아이돌보미의 교육과정, 교육내용 등에 필요한 사항은 여성가족부령으로 정한다.

〇 위 법령에 근거한 여성가족부의 시행규칙 및「아이돌봄지원사업 안내지침」에 따르면 직무내용, 자격, 근무기간, 임금, 계약해지 등이 명시되어 있으며, 근무기간, 근무내용, 수당 등이 명시된 근로계약서의 작성, 사용자의 근무 장소 및 시간을 포함한 전반적 근무 활동에 대한 지시의 명확성 및 종속성, 근무와 관련한 활동일지 작성 등 ‘사용자인 서비스제공기관(위탁기관, 센터)’으로부터 상당한 관리감독을 받고 있다는 사실을 쉽게 알 수 있습니다.

아이돌봄 지원법 시행규칙

제2조(아이돌보미의 직무 등) ① 「아이돌봄 지원법」(이하 "법"이라 한다) 제5조제2항 제4호에서 "여성가족부령으로 정하는 사항"이란 다음 각 호의 사항을 말한다.

1. 아이돌봄서비스 제공 기간 중 일지 작성

2. 아동학대 발견 시 아동보호 전문기관 등에 신고

여성가족부 2017년도 아이돌봄지원사업 안내 지침

<아이돌보미 활동>

○ 서비스 제공기관에서 선발 한 자 중 소정의 양성교육과정 및 현장실습을 수료한자에 한해 아이돌보미 등록 및 근로계약서 작성 후 활동

�아이돌보미 직무

○ 아동의 안전한 보호 및 돌봄 업무 수행

○ 아동의 건강관리 및 응급조치 등 안전배려

<서비스제공기관 역할>

아이돌보미 관리

○ 아이돌보미 모집 및 DB관리(연중 수시 모집ㆍ채용)

○ 아이돌보미 활동 일지 및 활동상황 점검

○ 선발한 아이돌보미 활동 희망자, 경력자 등의 교육수요 파악 및 교육 신청 및 경력자 보수교육 실시

○ 아이돌보미 간담회, 월례회의 실시(간담회 실시 후 회의록 작성ㆍ비치)

- 월례회의 연 6회 이상, 간담회 분기별 1회 이상(필요시 수시 개최 가능)

○ 아이돌보미 급여 지급 및 보험 가입

○ 돌보미 활동상황 점검 및 서비스 관리

- 돌보미 활동일지와 실제 활동 일치 여부 등 아이돌보미 의무이행 해태, 부정행위 등에 대비한 관리

〇 위탁기관은, 아이돌보미 사업 초기에는 출근과 퇴근시에 문자로 업무보고를 하도록 하였고, 현재에는 센터 소유의 사내 인트라넷을 통하여 매일 일지를 전자문서로 작성하여 제출하도록 하고 있습니다.

3) 채용 과정

아이돌보미가 채용되는 과정을 보더라도 서비스제공기관(센터)가 사실상 지휘감독을 하고 있음을 알 수 있습니다. 센터는 인터넷을 통하여 아이돌보미 채용공고를 내는데, 구직자들이 인터넷으로 신청하여 센터의 서류심사를 통과한 다음 센터의 개별 면접을 거쳐야 채용이 결정됩니다.

4) 아이돌보미 이용료의 지급 및 부담금 지급 과정

아이돌보미 서비스 이용료는 어떤 경우든(설사 전액 서비스 이용자가 부담하는 종일제의 경우라도) 서비스 이용요금을 센터(서비스 제공기관, 위탁기관)에 매월 선지급하도록 되어 있습니다. 그리고 아이돌보미 모든 아이돌보미 근로자들은 센터를 통하여 급여를 받고 있고 센터를 통하여 4대보험을 내고, 센터가 원천세를 징수하고 있습니다.

라. 법원에서도 위탁기관이 사용자로서 단체교섭에 응해야 한다는 판결을 내렸습니다.

위와 같은 이유로, 광주광역시 서구의 위탁기관인 (사)건강가정연구개발원이 아이돌보미 노조의 단체교섭을 거부한 것에 대하여, 서울행정법원과 서울고등법원에서는 건강가정연구개발원은 사용자이고 아이돌보미 노조는 근로자이므로 건강가정연구개발원이 단체교섭요구에 불응한 것은 부당노동행위에 해당한다는 판결을 내린바 있습니다(서울고등법원 2017. 7. 5. 선고 2016누62889 부당노동행위구제재심판정취소).(별첨 1. 판결문 참조)

2. 그런데도 아이돌보미 근로자에게 별도로 서비스이용계약서를 작성하도록 하는 것은 부당합니다 -서비스이용계약의 당사자는 위탁기관과 이용가정이 되어야 합니다.

1) 위에서 보는 바와 같이 아이돌보미 사업에 있어 아이돌보미 근로자의 사용자는, 서비스제공기관(위탁기관, 센터)이지 서비스 이용가정이 아닙니다.

복지서비스를 제공하는 유사 직역인 요양보호사와 장애인활동지원인의 경우도 그들의 사용자는 서비스제공기관이지 이용자가 아닙니다. 가령 예를 들어 노인장기요양보험법상 재가복지서비스의 경우는 이용자가 서비스제공기관과 서비스이용계약을 체결할 뿐 서비스제공기관의 근로자에 불과한 요양보호사와는 별도의 계약서를 작성하지 않습니다. 이는 국민의 권리이자 국가의 의무인 사회적 기본권 실현을 많은 부분 민간에 위탁하는 한계를 극복하기 위해 서비스 제공의 실질적 책임을 정부가 지기 위한 것입니다.

2) 그런데도 여성가족부는 2015년 이후부터 올해 2017년에 이르기까지 발간한 “아이돌봄지원사업 안내”에서 “서비스 이용계약서(아이돌보미-이용가정)”서식을 포함하여왔고, 그 계약의 당사자는 아이돌보미 근로자와 이용가정으로 규정하고, 아이돌보미가 배상책임보험에 가입하기까지 의무사항으로 규정하고 있습니다. 이는 국가의 여성의 모성보호의무를 다하기 위한 방법으로 아이돌봄사업을 하는 정부가, 이용자와의 사이에서 발생할 수 있는 여러 위험을 회피하고 개인인 이용자와 근로자에게 떠넘기기 위한 것은 아닌지 우려하지 않을 수 없습니다.

3. 결론

위에서 보는 바와 같이 아이돌봄 서비스 제공에 있어서 사용자는 서비스제공기관(위탁기관, 센터)이고 근로자는 아이돌보미입니다. 아이돌봄 서비스 제공의 주체는 서비스제공기관이며, 아이돌봄 서비스 이용계약의 당사자는 서비스제공기관과 이용가정이 되어야지 아이돌보미가 계약의 당사자가 아닙니다.

그러므로 아이돌봄 지원사업 안내 서식5호 ‘서비스 이용 계약서(아이돌보미-이용가정)’의 사용 및 작성을 중단해주십시오. 그리고 서식5호의 제목을 계약 당사자인 서비스제공기관과 이용가정으로 바꾸어서 ‘서비스이용 계약서(서비스제공기관-이용가정)’으로, 그 내용도 주체인 서비스제공기관과 이용가정으로 적절하게 바꾸어 주십시오.

별첨자료 – 판결문

<끝>